החלטה בתיק ב"ש 91332/05

1. זהו ערר על החלטתו של ביהמ"ש השלום ברחובות (כב' השוטפת ס.נ. אסתר שטמר) לפיה הורה על שחרור המשיב למעצר בית בתנאים שנקבעו בהחלטה.

נגד המשיב הוגש בביהמ"ש קמא כתב אישום ובקשה למעצר עד תום ההליכים  - עפ"י העובדות המפורטות באלה, המשיב מואשם כי ערך הסכם עם סוכן משטרתי סמוי, לפיו הוא ימכור לו סם מסוכן מסוג הירואין במשקל 1 ק"ג, וכן חומר ערבוב, הכל תמורת סכום בסך 90,000 ש"ח. עוד יצויין כי לצורך מימוש העסקה המשיב מסר לסוכן הסמוי 1.88 גרם הרואין לשם דוגמא לסם שכאמור התכוון לספק.

2. ביהמ"ש קמא בחן את חומר הראיות שהובא בפניו, והגיע למסקנה לפיה אין מחלוקת כי קיימות ראיות המוכיחות לכאורה את מעורבתו של המשיב באמור כפי שזו באה לידי ביטוי בכתב האישום. בנוסף, ביהמ"ש ציין את הסתייגותו של ב"כ המשיב לפיה הוא כן מודה בעריכת הסכם כאמור בין מרשו לבין הסוכן המשטרתי הסמוי אך לגישתו לא הייתה כל כוונה מצד המשיב לממש העסקה - כאשר לשיטתו של זה מרכיב הכוונה בעבירה האמורה הינו חלק חיוני שאינו מתקיים.

בימ"ש קמא בחן השאלה שבמחלוקת והגיע למסקנה לפיה המשיב כן התכוון לספק את הסם לסוכן, וזאת על אף שהלכה למעשה הוא לא סיפק. ביהמ"ש למד זאת, בין היתר, ממוצא פיו של המשיב בין ע"י תמליל שיחות בינו לבין הסוכן הסמוי, ממנו ניתן ללמוד על חששו של המשיב ליפול לידיו של סוכן סמוי, ובין ע"י שיטת העבודה שהפעיל המשיב: שינה את מקום המפגש, הביע חששו ממקומות מסויימים, הציע לבצע העסקה באמצעות אחר וכו'. סופו של דבר, לאחר קביעת קיומה של תשתית ראייתית לביצוע עבירה של "עסקה אחרת" בסם מסוכן, ולאחר שביהמ"ש קבע קיומה של חזקת מסוכנות, מהנימוק כי המדובר בעבירת סמים שהמסוכנות בה לציבור הנה מסוכנות טבועה - בחן קיומה של חלופת מעצר, ומשום שהמדבור בנאשם צעיר בימים וחסר עבר פלילי, הורה על שחרורו לחלופת מעצר בתנאי מעצר בית מוחלט.

3. ב"כ העוררת, עו"ד עוזיאל, ציין בטיעוניו כי החלטת השיחרור של בימ"ש קמא אינה מתיישבת עם הקביעות שבגוף ההחלטה הן באשר להוכחת  מעורבותו של המשיב בכל המיוחס לו, והן באשר למסוכנות הנובעת מביצוען של עבירות כגון אלה. בנוסף ב"כ העוררת ציין כי לעניין המסוכנות קיימות ראיות מודיעיניות שיש בהן לשמש חיזוק לטענת המסוכנות הנשקפת מהמשיב כתוצאה ממעורבותו בכל הקשור לעיסוק בסמים מסוכנים.

עוד הוסיף וטען ב"כ העוררת, שהעסקה לא יצאה לפועל בסופו של דבר משום סירוב המשטרה להעברת הכסף לידי צד ג' ולא לידי המשיב עצמו - ולאו דווקא משום סירוב המשיב.

מנגד טען ב"כ המשיב, עו"ד לין, כי טעה ביהמ"ש קמא משקבע קיומה של תשתית ראייתית לביצוע עסקת הסמים האמורה מהנימוק כי חומר הראיות מעלה סימנים לפיהם המשיב כן התכוון לבצע את העסקה - ביהמ"ש קבע זאת בהסתמכו על בקיאות שגילה המשיב לסוג הסם השונים ומאופן התנהגותו עם הסוכן הסמוי, בעוד שביהמ"ש לא נתן משקל לעובדה כי כוונת המשיב לקבל לידיו רשיון נהיגה בעוד שהמשטרה פיתתה אותו ברישיון נהיגה, וכל מה שהיה חשוב לזה בכל שיחותיו היה הרישיון - מכאן ניתן ללמוד כי כל ששאף אליו המשיב היה לקבל את הרישיון ולאו דווקא לקיים עסקת הסמים. גם מתמלול השיחות האחרונות בין המשיב לסוכן המשטרתי הסמוי ניתן ללמוד על כך כי האחרון לחץ על המשיב במטרה להוציא העסקה לפועל, לאחר שמבחינת המשיב היה ברור שהוא לא מוציא העסקה לפועל. המשיב גם הסביר את עצמו בחקירתו כאשר ציין כי אמר לסוכן המשטרתי כי יש ביכולתו לספק לו חצי טון סמים תמורת רכב רק כדי ליתן לו להרגיש שהוא סוחר גדול.

4. לאחר ששמעתי את טיעוני ב"כ הצדדים, עיינתי בהחלטת ביהמ"ש קמא כמו גם בחומר הראיות שעמד בפניי, יחד עם אותו חומר ראיות שכבר קבעתי בהחלטתי מיום 13.4.05 כי היני מתיר הגשתו לשם התרשמות ממידת מסוכנותו של המשיב, אך בהחלט שלא לצורך קביעתן של ראיות לכאורה, מצאתי לקבל את הערר.

חומר הראיות שבפניי, וכפי שכבר קבע זאת בימ"ש קמא מבסס את התשתית הראייתית הנדרשת למעורבות המשיב במיוחס לו בכתב האישום. המשיב אינו מכחיש את העובדה כי הזדהה בפני הסוכן המשטרתי הסמוי כמי שיכול לספק כמות סם גדולה, אך לגישתו "כדי שיחשוב שאני סוחר סמים גדול".

מבלי להכביר מילים לעניין התשתית הראייתית, שהרי בימ"ש קמא כבר בחן וקבע קיומה של תשתית כאמור, אציין כי המזכרים והזכ"דים שבתיק החקירה, אשר מתעדים כל התקדמות והתקדמות בקשר בין המשיב לסוכן המשטרתי, יש בהם להפריך הטענה כי כל רצונו של המשיב מהקשר עם הסוכן היה להשיג רישיון נהיגה, וכי לא התכוון כלל להוציא עסקה כלשהי לפועל.

אותם ממצאים המצורפים בתיק החקירה, בין אם המדובר בזכ"דים ומזכרים המלמדים על חששותיו של המשיב לאורך כל ההתקשרויות, מה שהביאו לבצע מספר שינוים בשיטת החלפת דברים נשוא העסקה, ובין אם המדובר בתמלול קלטת שיחה בין השניים מיום 22.2.05  - מצביעים חד משמעית  על קיומה של עסקה עתידית ברת מימוש.

אין בידי לקבל טענת ב"כ המשיב כי זה נעדר כוונה אמיתית להשלמת עסקת הסם, אף שאין בידי לשלול גרסה זו על הסף. על פניו, ולצורך קביעת תשתית ראייתית לשלב המעצר - דומה שיש בראיות די והותר כדי להעמיד תשתית ראייתית מבוססת אודות העבירות נשוא כתב האישום. חומר הראיות שבתיק החקירה מצייר תמונה שונה לחלוטין לפיה כן הייתה כוונה לבצע את עסקת הסמים, ראיה לכך היא העובדה שהמשיב העביר לידי הסוכן 1.88 גרם סם כדוגמא "לחומר" שהוא מתעתד למכור לו. מה גם שהמבחן להתקיימות עבירה של "עסקה אחרת" במסים הוא מבחן "ההסכמה ההדדית" כפי שזה נקבע בפסיקה.

יפה  לעניין זה האמור בע"פ 315/79 מפי כב' השופטת מ' בן-פורת (כתוארה אז) בפיסקה 4 לפסק הדין כלהלן :

"משנקשר הסכם בין הקונה למערער, באמצעות המתווך, לרכישת הסם - קל וחומר משקבל המערער מאת הקונה את מלוא התמורה הכספית עבור הסם שהזמין - בוצעה בכך ,עסקה אחרת' בסם מסוכן, במובן סעיף 13 לפקודת הסמים [נוסח חדש]"

וכן בע"פ 398/81, בעמ' 13 לפסק הדין:

" ... אמור, איפוא, שלא רק סחר, שמרכיביו הם תן וקח, ולא רק ייצוא שענינו בהעברת הסם בפועל ממקום למקום, ולא רק הספקה של סם שביסודה מסירת סם לידיו של אחר, אלא גם כל עסקה אחרת, שבמרכזה סמים, מהווה עבירה. עסקה - לרבות הסכם בדבר קניית ואספקת סם ולאו דווקא מימושו של ההסכם בפועל" .

עוד נאמר בע"פ 5036 ,4938/94 - דוד שמרלינג ואח' נ' מדינת ישראל . פ"ד נ(5), 181 ,עמ' 196-197.

"במקום שאדם קושר קשר עם אחר שירכוש בעבורו סם, מהווה הקשר כשלעצמו 'עסקה אחרת' בסם".

מהאמור לעיל ניתן לציין כי עפ"י ההלכה בסוגיה דנן די בהסכמה הדדית המהווה את העבירה. מכאן, הרי משהתגבשה הסכמה הדדית לקיים עיסקה אך העיסקה הספציפית לא מומשה, תשובץ העבירה במסגרת "עיסקה אחרת".